No dia 01/05/2023 foi proferida decisão pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro), no processo de nº 5005005-17.2023.4.02.0000, contrariando a Medida Provisória nº 1.159/2023, e determinando a manutenção da apuração dos créditos de ICMS incidente nas operações de aquisições nos termos do art. 3º, §1º, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/02.
Para o Desembargador Willian Douglas Resinente dos Santos, o ICMS deve compor a base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS, pois se trata de um custo na aquisição. Logo, se está embutido o ICMS, o ônus deste custo é suportado pelo próprio contribuinte.
Ainda, é importante ressaltar que o STF, ao julgar o RE 574.706 (Tema 69 – Tese do Século), trata apenas da incidência do ICMS na base das contribuições, não estendendo o entendimento aos créditos nas entradas, de modo que não poderia a Medida Provisória nº 1.159/2023 ser editada para lesar os contribuintes.
Inclusive sobre o assunto, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), conforme Parecer SEI nº 14483/2021-ME, firmou entendimento no sentido de não ser possível concluir pela exclusão dos créditos nas entradas.
Em outras palavras, ficou evidenciada a intenção do Governo Federal de compensar a perda de arrecadação decorrente da decisão proferida pelo STF no Tema 69, o que não pode ser feito através de Medida Provisória, principalmente em razão da sistemática da não cumulatividade prevista na Constituição Federal. Por tal motivo, esta regra somente poderia ser alterava por Emenda Constitucional, o que não ocorreu até o momento.
A decisão do TRF 2ª Região foi proferida em caráter de urgência, sem análise de mérito, mas existe grande possibilidade de provimento do recurso ao final. Por se tratar de decisão monocrática, caberá análise pela Turma do Tribunal, ou seja, por 3 desembargadores.
É provável que a União interponha recurso contra a decisão.
Em pesquisa realizada junto aos Tribunais Brasileiros, verificamos ser a única decisão favorável aos contribuintes até o presente momento, considerando que a Medida Provisória nº 1.159/2023, em relação ao crédito de ICMS, teve início no dia 02/05/2023.
Provavelmente teremos novidades e novas decisões nos próximos dias.
A Equipe da Dupont Spiller Fadanelli Advogados está acompanhando diariamente o assunto e fica inteiramente à disposição para esclarecer eventuais dúvidas.
