En recientes fallos, el STJ mantuvo el entendimiento de que, incluso después de la entrada en vigor de la Ley nº 14.789/2023 (nueva ley de subvenciones), el crédito presunto de ICMS no debe integrar la base de cálculo del IRPJ y de la CSLL, bajo pena de violación directa al pacto federativo constitucional.

La Primera Sección del STJ, en el juicio del EREsp 1.517.492/PR (en 2017), ya había decidido por la no inclusión del crédito presunto de ICMS (que tiene naturaleza de subvención para costos) en las bases de cálculo del IRPJ y de la CSLL, pues la incidencia de tributo federal sobre el incentivo fiscal de ICMS ofendería el principio federativo.

Posteriormente, la Ley nº 14.789/2023 estableció nuevas disposiciones sobre el crédito fiscal derivado de subvenciones destinadas a la implantación o expansión de emprendimientos económicos, con efectos a partir del 1 de enero de 2024.

A partir de ello, la Procuraduría de la Hacienda Nacional – PGFN pasó a entender que, tras la aprobación de la Ley nº 14.789/2023, ya no sería posible deducir el valor de las subvenciones de la base del lucro real. Y que, por tanto, desde enero de 2024, los precedentes firmados por el STJ en el juicio del EREsp nº 1.517.492 y del tema repetitivo nº 1.182 se volverían inaplicables.

Según el entendimiento de la PGFN, a partir de enero de 2024, no habría posibilidad de excluir los créditos presuntos de la base de cálculo del IRPJ y de la CSLL debido a la modificación normativa introducida por la Ley nº 14.789/23.

La discusión regresó al STJ, que en recientes decisiones mantuvo lo establecido en el EREsp nº 1.517.492/PR: la tributación de los créditos presuntos de ICMS por parte de la Unión viola el pacto federativo y, por ello, no compone la base de cálculo del IRPJ y de la CSLL, aplicando este entendimiento incluso después del 01/01/2024 (vigencia de la Ley nº 14.789/2023).

Como es probable que la PGFN insista en la controversia y lleve el asunto al STF, se recomienda evaluar, caso por caso, la posibilidad de adoptar una medida judicial preventiva para resguardar el tratamiento a partir de 2024 y, cuando sea aplicable, recuperar valores pagados indebidamente con seguridad documental.

El equipo de Dupont Spiller Fadanelli Advogados sigue el tema de cerca y está a disposición para aclarar cualquier duda.